◈案情摘要
甲公司中标乙公司装饰装修工程，双方签订《建筑装饰工程施工合同》。后因工程款结算问题发生争议，诉至法院。在审理过程中，甲公司申请对工程造价进行司法鉴定。法院委托丙咨询公司进行鉴定并出具鉴定意见后，分别向双方当事人送交了鉴定意见，双方当事人亦向法庭提交了书面异议。庭审时，法院未通知鉴定人丙咨询公司出庭作证。后丙咨询公司针对双方对鉴定意见的异议分别作出书面回复。法院未再次开庭对鉴定异议回复意见进行质证，根据双方合同约定、鉴定意见及鉴定异议回复意见，判决乙公司支付甲公司欠付工程款。乙公司申请再审称，鉴定人未出庭作证，法院即作出判决，违反法定程序，剥夺了其辩论权利。
◈法律问题
当事人对鉴定意见提出异议，法院未通知鉴定人出庭作证， 是否违反法定程序剥夺当事人辩论权？
◈不同观点
甲说：否定说鉴定人在诉讼中的职能是陈述客观事实，鉴定意见是一种证据，鉴定人出庭是对鉴定意见进行解释说明，不属于当事人辩论的内容。鉴定人没有当庭作证但已就双方当事人的异议出具了书面回复意见，质证程序已经完成。《民事诉讼法》第78条关于鉴定人出庭的启动程序规定的不明确，而且本案不属于《民事诉讼法解释》第391条规定的应认定为剥夺当事人辩论权利的情形。
乙说：肯定说《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。根据上述规定，鉴定人应当出庭作证的情形有两种，一是当事人有异议，二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人都对鉴定意见提出异议，鉴定人应当出庭作证。原审法院未通知鉴定人出庭作证，违反法定程序，剥夺当事人辩论权利。本案属于《民事诉讼法解释》第391条第4项规定的情形。
丙说：属于主要证据未经质证的情形鉴定意见是一个整体，包括鉴定人出具的鉴定意见及针对当事人异议的回复意见。本案中，鉴定人作出鉴定意见后，双方当事人均提出异议，庭审中鉴定人未出庭，庭审后鉴定人出具了书面回复意见，此后，法院未再次开庭组织质证，且采信了鉴定意见，本案属于《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的主要证据未经质证的情形。
◈法官会议意见
采乙说民事诉讼法规定了鉴定人出庭制度，根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人出庭作证的情形有两种，一是当事人对鉴定意见有异议，二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人均对鉴定意见提出书面异议，法院未通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭陈述鉴定意见，亦未接受当事人的质询和询问。在鉴定人未出庭作证的情况下，当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证，人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。本案中，法院对鉴定人出具的鉴定异议回复意见未组织双方当事人质证，亦符合《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的情形，但主要证据未经质证，实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。
◈意见阐述
一、鉴定人出庭作证制度的必要性
(一）鉴定人出庭作证是鉴定意见证据属性的要求鉴定意见是由具备专门知识和技能的鉴定人运用科学知识、方法和手段，凭借科学技术和仪器设备对诉讼活动中涉及查明事实等专门性问题进行鉴别和判断而形成的意见。本身具有科学性、专业性和指向明确的特点。鉴定意见的科学性和作为一种证据的性质决定了对鉴定意见证据的质证有赖于鉴定人出庭。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条和《民事诉讼法解释》第103条均规定，未经当事人质证的证据， 不得作为认定案件事实的根据。鉴定意见作为民事诉讼证据之一，亦应按照上述规定的要求在法庭上出示，并由当事人互相质证。由于鉴定行为是主观见之于客观的过程，是鉴定人运用自己的专业知识对专门性问题的认识，必然会受到鉴定材料、科技水平及个人经验等主、客观因素的影响和限制。基于鉴定意见本身科学性、专业性的特点及鉴定人员主观因素的影响，简单的书面审查和非专业人士的当事人对于鉴定意见的质证和辩论，对查明鉴定意见所指向的事实所起的帮助作用十分有限，因而更需要鉴定人以出庭的方式对其所做出的鉴定意见进行阐释，接受当事人的质询和法官的询问。当事人对鉴定意见的质证只有通过对鉴定人的询问才能达到消除其对鉴定意见内心疑惑的效果，而通过对鉴定人询问的环节，才能使审判人员真正了解鉴定意见的得出过程、依据和最后结论，并对鉴定意见是否具有证明力作出审查和判断。
（二）鉴定人出庭作证是直接言辞原则的要求鉴定人出庭作证是质证鉴定意见，贯彻直接言辞原则的前提和基础。直接言辞原则是程序正义的体现，根据直接言辞原则对证据的严格要求，所有证据均应在法庭上通过言辞的形式进行陈述和调查，否则，不能作为认定案件事实的依据。直接言辞原则要求法官必须在诉讼参与人到场的情况下，亲自对案件事实进行调查，并对证据进行审查和认定。包括在法庭上听取当事人、证人、鉴定人等的陈述，对有关书证、物证、鉴定意见等证据材料进行直接审查。同时该原则还要求庭审质证活动应该以言辞质证和辩论的方式展开，只有通过这种言辞质证的方式，才能使法官对作为裁判基础的证据保持全面而充分的接触和审查，从而做出正确的判断。₂ 鉴定意见通常是以书面形式为载体。只有鉴定人出庭对鉴定意见进行陈述，以言辞的方式将鉴定意见呈现出来， 并经过当事人询问，才能使质证的过程更为直观。双方通过口头问答的形式对鉴定意见进行充分阐释，才能达到言词证据的要求，从而对鉴定意见的可靠程度、有关证据的真伪、证据与案件事实的关联性及合法性进行审查。同时，法官、当事人和鉴定人直接见面，加之言辞方式具有传达信息简便、快捷的优点，有助于法官及时解决问题，从而推动诉讼迅速进行。
