5、第五步、发生了工伤,但单位拒绝承认劳动关系时,通过裁判确认劳动关系
(一)要通过裁判程序确定存在劳动关系。
(二)不过也要切记,有些情形下,无需认定劳动关系即可认定工伤。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(2014年4月21日最高人民法院审判委员会第1613次会议通过 法释〔2014〕9号)第三条规定,社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。
6、第六步、向行政部门提起行政诉讼,要求确认工伤
如行政部门拒绝认定工伤,则需提起行政诉讼。
《工伤保险条例》第五十五条:有下列情形之一的,有关单位或者个人可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起行政诉讼:(一)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的;(二)申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的;(三)用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的;(四)签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的;(五)工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。
7、第七步、向专业鉴定机构,申请鉴定工伤等级
(一)由设区的市级劳动能力鉴定委会员会鉴定。
(二)60日内作出鉴定结论,必要时延长30日,结论要送达劳动者及单位。
《工伤保险条例》第二十五条设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能力鉴定申请后,应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组,由专家组提出鉴定意见。设区的市级劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论;必要时,可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。
设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论,必要时,作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。
(三)不服从初次鉴定,向上级鉴定机构,申请再次鉴定(切记,不能否提起诉讼)。
因为这是技术鉴定而非行政认定,只能向省级的劳动能力鉴定机构申请鉴定。
《工伤保险条例》第二十六条:申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
8、第八步、申请先行支付
(一)申请支付令。
《劳动争议调解载法》第十六条规定,因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
(二)向仲裁委员会申请先予执行。
《劳动争议调解载法》第四十四条规定,仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件:(一)当事人之间权利义务关系明确;(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。
9、第九步、申请调解
如工伤以及工伤等级已确认,但企业拒绝支付的,可申请调解。
根据劳动能力鉴定结果,与用人单位就工伤赔付进行协商,如未能协商一致时,向调解组织要求调解:
(一)企业劳动争议调解委员会;
(二)依法设立的基层人民调解组织;
(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织;
(四)各地现在也有一些新型的其他调解组织。
同时,也可以向劳动监察部门寻求行政帮助。
10、第十步、提起劳动争议仲裁
如协商及调解均未达成一致(当然,前述协商及调解均非法定程序),可申请仲裁,主张相应的工伤待遇。
11、第十一步、未及时主张工伤赔偿的,最后的救济——提起人身损害的民事诉讼
当然,在司法实践中,有不同的处理模式,有的地方是一裁二审,有些是仲裁不受理,仅以广东省为例:
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)4“用人单位未为劳动者建立工伤保险关系,且用人单位以及受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的劳动者或者其近亲属、工会组织均未在法定期间申请工伤认定,以致社会保险行政部门不受理工伤认定申请,劳动者或者其近亲属请求用人单位支付工伤保险待遇的,劳动人事仲裁机构或人民法院应驳回劳动者或者其近亲属的申请或起诉,并告知其可另行主张人身损害赔偿,但用人单位对构成工伤无异议的除外。”