二、未办理不动产抵押登记时抵押人的责任认定

讨论未办理抵押登记时抵押人的责任，其情形当限于抵押人为第三人的情形。若抵押人与债务人同属一人时，则抵押合同产生的责任无疑会被主合同债务清偿责任所吸收，因债权人主张权利的对象重合唯一，且就债权人能够获得清偿的“财产保障”而言，并无任何变化，均以主债务人的财产范围为限。

（一）抵押人的行为导致未办理抵押登记

1.责任性质认定。在因抵押人的不当行为，导致抵押物未办理登记时，抵押人应承担何种性质的责任？对此，实践和理论中均有观点认为抵押人承担的是担保责任。因为抵押合同有效即产生抵押合同上的担保权，在未办理抵押登记的情况下，抵押人与债权人之间所创设的这种权利是介乎保证与抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保之一。债权人可以通过行使抵押合同上的担保权来保障其债权的实现，即不通过抵押登记将要求抵押人承担担保义务的债权请求权转化为抵押权，而将担保停留在债权担保状态，以一个债权担保另一个债权。

对于上述观点，笔者认为其不仅理论上难自圆其说，亦会在实践中产生诸多障碍。首先，抵押合同当然属于合同范畴，其本质是当事人之间就特定财产设定抵押权的债权合意，此种合意产生的法律后果是抵押人负有办理抵押登记的义务，若抵押人违反此项义务，应承担的是违约责任。其次，对于抵押人而言，如其依约履行了抵押合同义务，办理完毕抵押登记，则抵押权成立，此时抵押人承担的担保责任为“有限责任”，即以特定的抵押物价值为限。然依照上述观点，在抵押权未成立时，抵押人反而有可能需要以自己的全部财产对债权人承担担保责任，显然扩大了抵押人的责任范围，有违公平原则。再次，不能因为抵押人承诺愿意提供物权担保但物权没有形成时，就自然推定就会有一个比物权担保功能更弱的债权担保。根据合同自由原则，抵押人仅承诺通过设定抵押权对债权人进行担保，并没有承诺以另一种债权担保方式对债权人进行担保。

故此，结合上述分析，笔者认为，因抵押人的行为导致未办理抵押登记时，抵押人承担的并非担保责任，而应当是违约责任。至于其中理由，其一，如上所述，抵押合同中约定的是各方当事人为实现抵押物权而应当履行的“前期”合同义务；其二，对于抵押权的设立，依照物权法确立的区分原则，抵押合同仅是抵押权设立的原因行为，在未办理登记的前提下，其当然不可能产生具有担保功能的物权，“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任”，主观的赋予抵押合同本身一定的担保性，将合同责任和物权设立后的担保责任界限模糊，无疑会造成法律逻辑上的混乱；其三，从抵押权人的角度分析，如果抵押人未办理抵押登记，抵押权人要求抵押人继续履行的依然是“合同”义务，遵循的法律依据依然是合同法。

2.责任内容确定。既然抵押人需要承担的是违约责任，那么依照合同法第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故此，债权人可以要求抵押人承担违约责任的主要内容当包括以下两项。

（1）债权人可要求抵押人继续履行合同。对于债权人而言，其对抵押人无疑享有登记请求权，即“登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利。”无论抵押合同是否对抵押登记进行了相关约定，根据其设定抵押权的合同目的，抵押人均有义务协助债权人办理抵押权登记，如未履行，债权人可以要求抵押人承担继续履行也即继续协助债权人办理抵押登记的义务，使抵押权得以设立。然而，此项权利的行使需要考虑其可能存在的现实障碍，即：其一，抵押人是否依然拥有抵押物的所有权，若抵押物已转由他人合法所有，则抵押权登记再无法履行；其二，抵押物是否已设定了其他抵押权的，若已经设定，则需遵循物权法第一百九十九条关于抵押权的清偿顺序。

（2）债权人可要求抵押人赔偿损失。在主债务已过清偿期或者抵押人对抵押物失去处分权导致继续履行登记义务无法实现等情形发生时，抵押合同的债权人可以根据合同法第一百零七条的规定，选择要求抵押人承担赔偿损失的违约责任。关于损失的确定依据，首先当遵循当事人的意思自治，即如果抵押合同中对于违约行为造成的损失，明确约定了计算方式，当依当事人的约定。其次，如果合同中未有损失确定的计算方式，则当依照合同法的相关规定进行判断。

（二）债权人的行为导致未办理抵押登记

实践中，未办理抵押登记的原因亦存在可归责于债权人的情形，即在抵押人完全履行了登记协助义务之后，债权人仍可能基于时间、金钱、物权凭证的掌握等多种考虑而不去办理抵押登记，此时的债权人对抵押人是否还可主张相应的合同责任？笔者认为，依照合同的基本理念，在抵押人不存在违约行为，甚至已完全履行己方义务之后，债权人依然怠于行使自己的权利时，对此，应当解释为债权人主动放弃了抵押权，债权人无权亦无合同依据再向抵押人主张赔偿损失等违约责任。

此外，实践中尚存在另如上文所述的观点，认为只要抵押合同有效，就存在非典型的抵押合同上的担保权，债权人可以要求抵押人承担抵押合同的担保义务，抵押人应当以抵押物的价值为限承担连带清偿责任。对此观点的不合理之处，鉴于前文分析，不再赘述。

(三)债权人与抵押人协商一致未办理抵押登记

不可否认的是，实践中尚可能存在另外一种较为特殊的情形，即债权人与抵押人协商一致签订了非典型的“抵押合同”，其中明确了“抵押物”无需办理抵押登记，然抵押人仍然对债权人负有在主债务不能清偿时以“抵押物”拍卖、变卖或折价清偿的担保性质的义务。对于此种合同，目前我国法律并无相关规范，然亦无法律和行政法规的禁止性规定，故此，笔者认为可将其视为非典型的“抵押人”向债权人提供的一种非典型的担保义务。“在不存在其他利害关系人的情况下，这种履行债务的安排在当事人之间当然具有拘束力，在债务人不能清偿债务时，有义务依照抵押合同的规定，以合同标的清偿债务”。然需明确的是，就此种较为少见的合同的性质而言，在物权法定的原则下，其不可能确立担保物权。此外，虽在担保形式上与保证具有很大的相似性，然与保证背后牵连的保证人的不特定财产不同，上述合同中的财产已被特定化处理。还需说明的是，即使存在财产的特定化，上述合同确立的内容依然只具有债权担保的性质，无法对抗物权。故在主债务人无法履行合同导致“抵押人”以“抵押物”清偿债务时，需要严格考察该标的物上负担的物权和其他债权的先后顺序，以避免损害第三人的合法权益。