债权人与第三人签订不动产抵押合同后因故未办理抵押权登记的情形较为常见。争议的焦点为在未抵押权登记情形下，债权人能否仅依据抵押合同主张就约定不动产优先受偿。这势必会影响到诸多利害关系人利益。如何协调交易安全与期待利益之间的关系？通过本文给出了可参考路径！

因不动产抵押引发的诸多纠纷中，抵押人未依约办理抵押物登记的情形屡见不鲜，在此前提下，名义上的抵押人应当承担何种性质的责任，实践观点不一。坚持担保责任者有之，坚持违约责任者亦有之，然即使在违约责任项下，对于判决主文应当如何表述亦有差异，有观点认为抵押人应对全部债务承担连带清偿责任，有观点则坚持抵押人应仅对债务人未能清偿部分承担赔偿责任。笔者以司法实践为基础，结合现行规定，尝试对此作一分析。

一、未办理不动产抵押登记时抵押合同的效力认定

依照《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百八十七条的规定，不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由此可知，抵押合同签订后，如果抵押人拒绝办理抵押登记，则抵押权不能设立。对于抵押登记和抵押合同效力之间的关系，我国立法经历了一些较大的改变。1995年颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”由上述规定可知，对于不动产抵押合同，担保法采取的是登记生效主义，即如果没有办理抵押物登记，抵押合同将不生效。由于将物权变动的原因和结果混淆，该规定在实践中产生了诸多障碍，也受到了理论和实务界的诸多质疑，“这种以抵押登记作为抵押合同生效要件的制度，等于允许当事人尤其是抵押人在抵押登记前随时可以任意地否认抵押合同，已经签署的抵押合同对其没有丝毫法律约束力，为不讲诚信逃避责任的恶意当事人提供保护伞。”

在理论研究逐步深入和总结实践经验的基础上，2007年颁布的物权法对担保法的上述规定做出了修正，确立了区分原则。所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同法律依据的原则。具体而言，物权变动的基础关系即原因行为，当依据该原因行为自身的法律要件进行判断，而不能以物权的设立、变动是否成就作为判断标准；同样，物权的设立和变动，需要以交付或登记为要件，而原因行为的生效并不意味着产生物权设立和变动的法律效果。

将不动产物权变动的原因与结果进行区分，本质而言，是由债权与物权的性质决定的。以抵押权为例，当事人为了设立抵押权，需订立抵押合同，如此一来，订立抵押合同就成了设立抵押权的原因，而进行抵押物登记是订立抵押合同的结果。抵押合同对于当事人而言，产生的是债的约束力，其内涵是一种请求权、对人权、相对权，并不涉及不特定第三人的利益，合同无需公示即可产生法律上的效果，故此，作为物权变动原因行为的抵押合同是否有效，仅需从合同本身所应依据的法律即《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的角度审视，无需考察抵押物是否办理了登记。然尚需明确的是，合同的生效并不必然导致抵押权设立的效果，物权法在第一百八十七条明确：以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权和正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故此，抵押权的设立需以办理抵押物登记为标志，究其原因，在于作为物权的一种，抵押权具有支配性和对世性的特点，时常涉及不特定第三人的利益，因此其设立必须进行公示即登记之后，才能产生法律上的效果。