近两年，数起劳动争议工伤认定类案件。不乏大量在建筑工地上受伤的劳动者。承包商将工程分包，在选择分包承包人时应当选择有用工主体资格的单位，但是往往在没有尽到自己的注意义务，将工程发包给没有相应资质、不具备用工主体资格的个人，从而导致承包商与劳动者之间引起劳动争议。同时有很多代理人在答辩和法庭辩论过程中，一味强调“不存在劳动关系，不能认定为工伤”的抗辩意见。我们来讨论下“劳动关系为工伤认定前提”的适用性问题。

是不是只有认定劳动关系以后，才能被认定为工伤呢？认定工伤，除劳动关系之外，还有被认定为需要承担工伤保险责任的情况下，也可以被认定为工伤。

那么，劳动关系和工伤保险责任要如何区分和适用呢？

我们认为，主要的区别在于法律关系的主体上。即：用人（工）单位和劳动者法律关系的区别上。

《工伤保险条例》第二条列举了诸多用人单位，如：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户。简单理解，以上是构成劳动关系作为工伤认定的前提条件。

《工伤保险条例》第十八条第二款，明确规定：提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。

在上述列举的主体范围内，用人单位和劳动者之间是否构成劳动关系，劳动行政部门在工伤认定过程中，最高人民法院也做出了“劳动行政部门具有认定受到伤害的职工与企业之间是否构成劳动关系的职权”的答复。因此，大部分工伤认定行政案件，均是以是否构成劳动关系为前提条件的。

但是在实践中，大量存在这样一种用工场景：一个“包工头”，带领着自己的同乡们，在建筑工地、矿山等等场所提供劳动，建筑项目方将工资发放给“包工头”，“包工头”再发放给同乡。一旦同乡在工地上受伤，应如何处理呢？这个时候，就需要适用“工伤保险责任”了。

那么，什么是工伤保险责任呢？

工伤保险责任，本身没有一个确定的、明确的概念，其出自于《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（2013）》（文号：人社部发〔2013〕34号）第七条的规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

人社部2013年的上述规范性文件，对于工伤保险责任的适用范围较为抽象，而2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，详细列举了承担工伤保险责任的具体情形。具体为：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

综上，实践中，由于劳动者和用人（工）单位，或者接受劳动的受益人存在各种不同的法律关系，在代理工伤认定行政案件中，代理人首先要搜集证据证明受伤害的劳动者用工的性质。然后再根据其用工性质，正确识别属于劳动法律关系，还是工伤保险责任法律关系。否则，很容易将需要承担工伤保险责任的工伤案件，按照提供劳务者损害责任纠纷案件去处理。而前者不以受伤害者过错论，后者则要考虑受伤害者是否存在过错。这将直接影响到受伤害者的获赔金额，进而有可能使其合法权益得不到充分的保障。劳动行政部门在工伤认定程序中有权认定劳动关系。理由是：第一，根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定是劳动行政部门的法定职责，而劳动关系的存在与否是作出工伤认定的前提。第二，如果先通过劳动仲裁确认劳动关系，再进行工伤认定，不符合行政效率原则，也容易给当事人造成极大负担，不利于保护劳动者合法权益。